נאמנות עיוורת | Bankaut Pratit

"נאמנות עיוורת" ככלי למניעת ניגוד עניינים

ד"ר אלון קפלן ומיטל ליברמן

בשנים האחרונות התפרסמו בעיתונים דיווחים על "נאמנות עיוורת" בקשר למנגנון שנועד למנוע ניגוד אינטרסים של עובדי ציבור, כגון שרים וראש הממשלה. בארה"ב "נאמנות עיוורת" מוסדרת בחוק האתיקה בממשל משנת 1978 (The Ethics in Government Act, 1978). חוק זה מגדיר את התנאים בהם למעשה רשאי פקיד הציבור להחזיק בנכסים, קרי: את תנאי הנאמנות העיוורת, ואלו הם: ראשית, על הנאמנות להיות מוחזקת בנפרד מפקיד הציבור ולהתנהל באופן עצמאי. שנית, חל איסור על הנאמנות מלכלול הגבלות על מכירה או העברה של נכסים. שלישית, חל איסור על פקיד הציבור לקבל כל מידע אודות הנאמנות פרט לעדכונים רבעוניים הנוגעים לשוויה, הכנסותיה והפסדיה לצורך הגשת בקשות להחזרי מס.

מהי אותה "נאמנות עיוורת" ומה היא באה למנוע?

בהודעה בדבר כללים למניעת ניגוד עניינים של שרים וסגני שרים, תשס"ג-2003, אשר נכנסה לתוקפה בינואר 2003 (להלן "ההודעה"), נקבע כי "נאמנות עיוורת" היא מנגנון שנועד למנוע מעובדי הציבור העומדים בראש הרשות המבצעת – קרי: ראש הממשלה, השרים וסגני השרים - מלהימצא במצב של ניגוד עניינים (ס' 4 להודעה), וזאת מתוך המטרה לאפשר לכל אחד מהם למלא את תפקידו בלא משוא פנים, תוך גישה הוגנת כלפי הכול ומבלי שיהיה למי מהם ענין אישי בהחלטות או בפעולות המתבצעות במסגרת תפקידם, גם לא למראית עין (סעיף 3 להודעה).

סעיף 16 להודעה שכותרתו "העברת ניירות ערך לנאמנות" הוא זה שקובע את החובה להעביר נכסים לנאמנות עיוורת, וזה לשונו:

בתוך 60 ימים מיום מינויו יעביר השר את הכספים ואת ניירות הערך שבבעלותו ובבעלות בני משפחתו לחברת נאמנות ציבורית ובלתי תלויה, אשר תחזיק ותנהל אותם בדרך של "נאמנות עיוורת".
השר ובני משפחתו לא ייתנו לחברת הנאמנות כל הוראות באילו ניירות ערך להחזיק ואילו ניירות ערך למכור או לרכוש, למעט הנחיה חד פעמית, קודם לתחילת מתן השירות, בדבר סוגי ההשקעה שייכללו בתיק ובדבר השיעור המרבי של כל סוג ביחס לשווי התיק, או הנחיה כי אלה יקבעו לפי שיקול דעתה של חברת הנאמנות.
חברת הנאמנות לא תמסור לשר ולבני משפחתו, כל עוד מכהן השר בתפקידו, כל מידע על העסקאות שנעשו בניירות הערך; המידע היחיד שיימסר יהיה שווי כלל ניירות הערך, הרווחים שמומשו, והמס ששולם בשל רווחים אלה.

ההודעה איננה מגדירה את משמעות המונח "נאמנות עיוורת", ומציינת אותו בסעיף הנ"ל במרכאות כפולות. יחד עם זאת, מלשון הסעיף ניתן להסיק כי מדובר במנגנון שנועד למנוע מעובד הציבור שליטה בעסקיו והשקעותיו, זאת, על מנת שהמידע לא יהווה שיקול בעת מילוי תפקידו.

עוד יש לציין כי פרק ד' להודעה מסדיר את פעילותה של הועדה למתן היתרים, שבמסגרת סמכויותיה מוסמכת לתת היתרים אישיים לעובדי ציבור הפוטרים את עובד הציבור מקיום חלק מהכללים שנקבעו בהודעה. כך לדוגמה, הועדה התירה לבת זוגו של שר, שלא להעביר את מניותיה בחברה פרטית מסוימת לנאמנות עיוורת, בנסיבות המקרה המיוחד.

נאמנות או שליחות?

אמנם סעיף 16 נוקט בלשון "נאמנות", אך עיון מעמיק יותר בחקיקה ובפסיקה מעלה שטיבה של הנאמנות עשוי להשתנות בהקשרים שונים. כך, בקצה האחד נמצאת הנאמנות הפרטית, המשמשת כלי להעברה בין-דורית של נכסים. במקרה כזה, היוצר מעביר את הבעלות בנכסים לנאמן ונפרד מהם עוד בחייו כך שאלו נגרעים מעיזבונו. מכאן ואילך, הנאמן מחזיק ומנהל את הנכסים בהתאם לתנאי הנאמנות שנקבעו ע"י היוצר ועל פי החוק. הנאמן עצמאי בהפעלת שיקול הדעת ואינו כפוף להוראות היוצר או הנהנה. נאמנות מסוג זה ידועה בלועזית בשם Trust. בישראל, נאמנויות פרטיות מוקמות ומוסדרות ע"י חוק הנאמנות, תשל"ט-1979.

לעומת זאת, בקצה השני, קיים הסדר שבמסגרתו בעל הנכסים מעביר לנאמן נכסים כדי שהנאמן יפעל באופן עצמאי בניהול הנכסים באופן שבעל הנכס אינו זכאי לנהל אותם או לתת הוראות לניהולם ויכול רק לקבל מידע על תוצאות הניהול. מערכת היחסים שבין בעל הנכסים והנאמן מוסדרת בהסכם שניתן להגדירו כ"הסכם נאמנות" או כ"הסכם שליחות". נאמנויות מסוג זה מוסדרות הן ע" חוק הנאמנות, תשל"ט-1979, אך גם ע"י חוק השליחות, תשכ"ה-1965.

כיצד אפוא ניתן לסווג את "הנאמנות העיוורת" בסקאלה שבין נאמנות מובהקת לבין נאמנות שהיא שליחות במהותה?

בענייננו, ניתן לראות כי ההודעה קובעת רק את מערכת היחסים בין עובד הציבור לחברת הנאמנות, אך לא מסדירה את כל תנאיה. על כן, יש להניח שצריך שיהיה הסכם בין עובד הציבור לבין חברת הנאמנות לצורך קיום דרישות ההודעה. כמו כן, לפי סעיף 16, עובד הציבור מחויב להעביר את הבעלות בניירות הערך לחברת הנאמנות, שתחזיק אותם כפיקדון לזכות עובד הציבור.

יש קווי השקה רבים למערכת היחסים בין שולח לשלוח. במובן זה, אמנם הבעלות בניירות הערך עוברת לחברת הנאמנות, אך הסמכות שלה לפעול לגביהם היא קצרת מועד ופוקעת בסיום כהונתו או עם פטירתו של עובד הציבור, או אז ניירות הערך חוזרים לבעלותו של עובד הציבור, או לעיזבונו, לפי העניין.

לסיכום, מנגנון הנאמנות העיוורת דומה במאפייניו יותר לשליחות מאשר לנאמנות, וזאת לאור העובדה שמדובר בהסדר זמני בלבד שאינו גורע את הנכסים מבעלותו של עובד הציבור. לעניין זה, עובד הציבור אינו רשאי לתת הוראות לחברת הנאמנות ולחברת הנאמנות סמכות מוגדרת להחזיק ולנהל את ניירות הערך בלבד, ובתום התקופה – להשיבם. רצוי שהמחוקק יסדיר את תנאי "הנאמנות העיוורת" כפי שנעשה בארה"ב כאמור לעיל.

ד"ר אלון קפלן ומיטל ליברמן, עורכי דין

***

ד”ר אלון קפלן, עו”ד, חבר STEP סטפ, אגודת הנאמנים הבינלאומית, וחבר האקדמיה הבינלאומית לנאמנויות והון משפחתי. אלון חבר בלשכת עורכי הדין בישראל מ-,1970 -בניו יורק מ-1990 ופעל כעורך דין בפרנקפורט משנת 2010 עד שנת 2022. בין מייסדי STEP ישראל, שימש כיו”ר הסניף בישראל וכיום מכהן כנשיא הארגון בישראל. הרצה בפקולטה למשפטים של אוניברסיטת תל אביב בלימודי תואר שני ומתאם קורס הדיפלומה של STEP בישראל. אלון שימש כיועץ לוועדה למיסוי נאמנויות של רשות המיסים, עורך ספרים בנושאי נאמנות ופרסם מאמרים רבים בתחום הנאמנות והטיפול בהון המשפחתי בכתבי עת מובילים בעולם. אלון חבר במועצת הנאמנים של ארגון IMPACT המעניק מלגות לימוד לחיילים משוחררים יוצאי יחידות קרביות וחבר והמועצה הבינלאומית של מכון וייצמן.

מיטל ליברמן, עו"ד, TEP, מייעצת ללקוחות בישראל ומחוצה לה בתחום הנאמנויות וההעברה הבין-דורית של נכסים מזה יותר מעשור. מיטל חברה בלשכת עורכי הדין בישראל משנת 2013, בוגרת אוניברסיטת בר אילן במשפטים (LLB) משנת 2012 ומוסמכת אוניברסיטת ת"א במשפט מסחרי (LLM) משנת 2015. מיטל חברה בארגון הבינלאומי STEP לעוסקים בנאמנויות והעברה בין-דורית משנת 2015, וזאת לאחר שהשלימה שנתיים של לימודים מטעם הארגון והוענקה לה דיפלומה ב-International Trust Management. בשנת 2018 מיטל הוסמכה ע"י האפוטרופוס הכללי ולשכת עורכי הדין לערוך ייפויי כוח מתמשכים. מיטל מרצה במסגרות שונות ומפרסמת מאמרים רבים בכתבי עת וספרים בארץ ובחו"ל בתחום התמחותה, ובין היתר, היא העורכת הראשית ומחברת אורחת של הספר "נאמנות בישראל: הלכה למעשה" מאת ד"ר אלון קפלן (2017), ומחברת הפרק "Adaptation Throughout History: The Journey of the Israeli Trust from a Charitable Trust to an Estate Planning Instrument", שפורסם בשנת 2022 בשיתוף עם אוניברסיטת מלבורן.