דירקטורים ראויים – חומת המגן של התאגיד
                                                                                                                                                                                                  רו"ח מנחם רהב
סגן נשיא לשכת רואי חשבון בישראל











 


 
 
 
פסק דין שניתן, לאחרונה, על ידי השופטת רונן בביהמ"ש המחוזי בתל אביב קובע וסייג לפסיקה הנוהגת בתחום אחריות דירקטורים, לפיה החלטה מושכלת שמקבל דירקטוריון, תוך הפעלת שיקול דעת, בתום לב וללא ניגוד עניינים, תקנה לו מעין הגנה כנגד תביעה, גם אם יתברר מאוחר יותר כי ההחלטה היתה שגויה.
הסייג שקובע בית המשפט הוא שמבחן שיקול הדעת הנ"ל, חל במקום בו התקבלה החלטה, אך הוא אינו יכול לחול אם הדירקטוריון לא דן בנושא ולא החליט בו.
מקום בו לא הועמד בפני הדירקטורים מלוא המידע הנדרש, וכלל לא התקבלה החלטה באופן פוזיטיבי, לא מתגבשים התנאים להיעדר שיקול הדעת העסקי.
 
נושא התאגידים שלציבור עניין בהם, והנזק הנגרם לציבור כתוצאה מכשלים בניהול תאגידים אלה ואי יכולתם לעמוד בתשלום התחייבויותיהם, הגיע בשנים האחרונות למימדי מגיפה ואך פליאה היא מדוע נמנעים בעלי החוב הנפגעים, דוגמת גופים מוסדיים, מפעולה אישית כנגד הנהלות תאגידים אלה.
 
תאגידים רבים מקיימים את התנאי של עניין הציבור בהם. עניין זה עשוי לנבוע מגורמים שונים : או שהם סמוכים על תקציב המדינה, או שניירות ערך שלהם נסחרים בבורסה לניירות ערך, הם מעמידים לרשות הציבור נכס או שירות חיוני שהציבור זקוק לו, לתוצאות פעולתם ישנן השלכות ישירות ומיידיות על ציבור רחב וכיוצא באלה. בין תאגידים אלה ניתן לכלול, בין השאר, את החברות שניירות ערך שלהן נסחרים בבורסה, חברות ממשלתיות, חברות עירוניות, חברות של הסוכנות היהודית, קרן קיימת לישראל, ההסתדרות הציונית, תאגידים סטטוטוריים, קופות גמל, חברות בעלות זיכיון למתן שירותים ציבוריים (דוגמת חברות האוטובוסים, בזק, חברות התקשורת הסלולרית וכיו"ב) ועוד.
 
שיתופו של יחיד מקרב הציבור בבעלות בחברה שמניותיה נסחרות בבורסה, בין אם מרצון, ובין אם כחלק מצבירת כספי גימלה המושקעים בהשקעות חופשיות על פי שיקול קרן הגימלאות, או שותפות כפויה של תושב עיר בחברה עירונית הבונה היכל תרבות, באמצעות כספי הארנונה המשולמים על ידו, הן שתי דוגמאות לכורח במעורבותו של המחוקק, או של הרגולטור, לשם פיקוח על התנהלותם של תאגידים אלה, ואין להתיר מצב בו תאגידים אלה יתנהלו כתאגיד פרטי המקיים זהות אינטרסים מוחלטת בין בעליהם לבין הנהלותיהם.
 
לאור זאת, לא ניתן שלא לתמוה על הקלות הבלתי נסבלת של כהונה כחבר בדירקטוריון בתאגידים אלה, אותו דירקטוריון שמוגדר כאורגן העומד בראש התהליכים שעל פיהם יעוצב סדר יומו של התאגיד. באופן מפתיע, מבלי שיימצא לכך הסבר או פשר, לא מצויה בחוק הוראה העוסקת בכישורי דירקטורים בחברות בעלות עניין ציבורי, למעט שתי הוראות המתייחסות לאמות-מידה איכותיות באשר לכישורי הדירקטורים בחברות ציבוריות ; הוראת סעיף 240 בחוק החברות לגבי דירקטורים חיצוניים לחברה ציבורית  וסעיף 92(12) הקובע את המספר המזערי לדירקטורים בעלי מומחיות חשבונאית ופיננסית.
 
בדברי חקיקה אחרים הוכנסו, אמנם, הוראות ספציפיות לגבי כהונת דירקטורים בחברות החוסות תחת כנפי אותה חקיקה, דוגמת חברות ממשלתיות או עירוניות, אלא שההוראות אינן מצויות בחוק החברות ולפיכך הן לא תחולנה על תאגידים שלא נקבעו לגביהם בדין הוראות מיוחדות.
 
נמצא, כי דירקטור בחברה בעלת עניין ציבורי, שאיננו  נמנה על ה"חיצוניים" ו/או על הדירקטורים בעלי המומחיות החשבונאית והפיננסית בחברה ציבורית, או שלא נקבעו לגביו תנאי כשירות אינו צריך לעמוד באמות מידה שנקבעו על ידי המחוקק ואינו חייב בתנאים בסיסיים של השכלה, ניסיון או עמידה בכללי אי תלות והיעדר ניגוד עניינים.
 
יוער כי נקבעו מספר איסורים באשר לזהותם של מי שמנועים מלכהן כדירקטורים ; מי שהורשע בפסק דין חלוט בעבירות המנויות ברשימה מפורטת בסעיף 226 בחוק, וטרם חלפו חמש שנים ממועד מתן פסק הדין בעניינו ומי שהוכרז פושט רגל, כל עוד לא הופטר.
 
היעדר מבחני הכשירות אצל חלק מהדירקטורים בחברות הציבוריות, ואפשר שאצל חלק גדול מהדירקטורים בחברות בעלות העניין הציבורי האחרות, מעלה הרהור באשר לכוונת המחוקק בהותרת סוגיה זו ללא מענה.
השיקול העיקרי שהיטה, קרוב לוודאי, את הכף בכיוון של מניעת סייגים במינוי הדירקטור, ויהיו מי שיצדדו בכך, היה הצורך לאפשר לבעלי השליטה את מלוא היכולת לנהל את עסקי התאגיד שבשליטתם על פי השיקולים העסקיים העומדים לנגד עיניהם, ללא הפרעה, תוך ביצור זכויותיהם הנגזרות מהבעלות בתאגיד.
 
הקושי מתעורר כאשר מצטרפות אל זכויותיו של בעל השליטה, זכויות אחרות מהותיות הראויות, אף הן, לביצור. לשם כך ראוי לשוב ולחדד את האבחנה בין חברה פרטית לחברה בעלת עניין ציבורי. בראשונה מנהל הבעלים את נכסיו ועסקיו על פי ראות עיניו תוך נטילת מלוא הסיכונים העסקיים עליו. בתאגיד שיש לציבור עניין בו מעורבים בשליטה בו ובחלוקת הסיכונים העסקיים, במישרין או בעקיפין, גורמים ציבוריים העלולים להיחשף לסיכונים הנגזרים מהתנהלות כושלת של התאגיד.
 
תאגידי התחבורה הציבורית הגדולים "אגד", שהיא אגודה שיתופית, ו"דן" שפועלת זה עשר שנים כחברה עסקית רגילה, סמוכים, חרף היותם בבעלות פרטית, על תקציבו של משרד התחבורה בשל שיקולים ציבוריים כבדי משקל דוגמת הבטחת קיומם ונאותותם של שירותי תחבורה ציבורית, ארצית או מטרופולינית, המסופקים על ידם, הבטחת השירות לאוכלוסיות "חלשות" שלא על בסיס כלכלי, וכיו"ב. מעורבות זאת של תקציב המדינה בהתנהלות תאגידים אלה, הגם שפחתה במידה ניכרת במסגרת הרפורמה שהרחיבה את מעגל המשתתפים באספקת שירותים אלה, מחייבת הבטחת רמה נאותה של ניהול התאגידים לשם שמירת האינטרס הציבורי.
 
בתאגידים מעין אלה, בהם התגבש העניין הציבורי בתאגיד, מתחייבת, חרף "זכות הקניין" של הבעלים,  קביעת אמות מידה לכהונתם של דירקטורים, ואינטרס הבעלים צריך לסגת בפני האינטרס הציבורי ויישום מנגנון פיקוח ואכיפה שיבטיח את קיומן של אמות המידה שנקבעו.
 
אשר לחברות עירוניות, תנאי הכשירות לכהונה בדירקטוריון הינם תואר אקדמי באחד מהמקצועות שהוגדרו בתקנות או ניסיון של חמש שנים בתפקיד דומה, אלא שעובד עיריה "בכיר" שמונה כחבר דירקטוריון עקב עיסוקו בתחום עיסוקו של התאגיד העירוני, פטור מתנאי הכשירות האמורים וכך "סורסו" להם תנאי הכשירות והחברות העירוניות מלאו בדירקטורים שחלקם כלל אינו ממלא את תנאי הכשירות הראשוניים.
 
חבר דירקטוריון חייב להיות חף מניגוד עניינים וחייב להיות בלתי תלוי בתאגיד, בבעלי השליטה בו או במנהליו. אי תלות הינו "הלך רוח" (State of Mind) הנובע מהרגשה פנימית ואיננו ניתן למדידה מדוייקת או להוכחה.  יש לקבוע, במסגרת תנאי הכשירות לכהונה כדירקטור, את תנאי אי-התלות, אלא שיקשה מאד להבטיח קיומו של תנאי זה.
הדירקטור, על פי תנאי הכהונה ודרכי המינוי הנהוגים כיום, מקבל מהתאגיד שכר עבור עבודתו, מבקש לקיים קשרים טובים עם מנהל התאגיד ובעלי השליטה בו על מנת שיתמנה לכהונה נוספת, מבקש לקיים מידה נאותה של "קונפורמיזם" שתבטיח את המוניטין שלו כדירקטור "נוח" ותאפשר לו מינוי לדירקטוריונים של תאגידים נוספים, והוא מחזיק לעיתים אופציות למניות התאגיד, שערכן מותנה במחיר המניה, וממילא גם בהחלטות שלו כדירקטור בדבר דיווחי התאגיד.
 
הענקת אופציות למניות סחירות למי שמכהן כדירקטור, ששאלת "כניסתן אל תוך הכסף" מותנית במידע הניתן לציבור על ידי החברה, כאשר אותו דירקטור ממש משתתף בקבלת ההחלטות על מתן המידע, הינה פעולה תמוהה ששאלה גדולה מרחפת מעל סבירותה.
 
דרישה הכרחית זו של אי הימצאות במצב של ניגוד עניינים, נכרכת אל תנאי הכשירות בהם עוסקת רשימה זו ; דירקטור המצוייד בכישורים הנדרשים, שיש לו ניסיון עשיר והוא, ממילא, גם מודע לחובות שבדין בדבר אחריותו ואי-תלותו, ישכיל לכלכל את פעולותיו ושיקול דעתו באופן שלא יעורבו בהן נטיות, קשרים ושיקולים זרים אחרים.
להבטחת תנאי כשירות נאותים של דירקטורים תהיה, איפוא תרומה גם להבטחת אי תלותם.
 
אי כשירותם של דירקטורים, כמו גם פעולה בניגוד עניינים ושלא בתום לב, הינם, קרוב לוודאי, גם חלק ממחוללי החשיפה לתביעות כנגד התאגידים. הנזק הפוטנציאלי מתביעות אלה הינו, במידה רבה, עניינן של חברות ביטוח המתמחות בשיווק חבילות ביטוח לכיסוי אחריותם של דירקטורים ונושאי משרה בתאגידים. אלה מבקשות, קרוב לוודאי, למזער את החשיפה לתביעות בשל אחריות דירקטורים. טוב היו חברות הביטוח עושות לו היו בוחנות את זהותם של מי שמכהנים כדירקטורים בתאגידים המבוטחים ועורכות מבחנים מדוקדקים לשם בדיקת כישוריהם.  מעורבות חברות הביטוח בהבטחת אי תלותם המוחלטת וכישוריהם ההולמים של דירקטורים היתה עשויה להתברר כגורם רב-תועלת בכימות הסיכון האקטוארי הכרוך בביטוח אחריות דירקטורים ונושאי משרה. יש להניח כי בחינה מדוקדקת של כישורי הדירקטורים המכהנים היתה עשויה להימצא כבעלת מתאם גבוה עם צמצום החשיפה לסיכונים ביטוחיים אחרים שתאגיד עסקי חשוף להם.
 
קל לנחש כי פעולה נחושה מצידן של חברות הביטוח בעניין זה,תהא עלותה אשר תהא, תאפשר יצירת מדרג ברמת הניהול של חברות, תיצור דיפרנציאציה ברמת התעריפים ותצמצם, מהותית, את עלות הביטוח.
לא ניתן לשלול, כמובן, אף את האפשרות לפיה חברות הביטוח יתנו, בעתיד, את הכיסוי הביטוחי בזכות ליטול חלק בשיקולים בדבר מינוי חברי הדירקטוריון ואף להשקיף על עבודתו.
 
כך צריכים לעשות חתמים בהנפקת ניירות ערך של התאגידים, חברות דירוג, או רגולטורים המבקשים לבחון את עמידתם של התאגידים בהוראות הדין.
כך צריכים לעשות גופים אחרים, לרבות גופים סטטוטוריים, ועדות העוסקות בבחינת מינויים בשירות המדינה, או גופים מתקצבים המשתתפים במימון פעילות התאגידים.
אין כל ספק שמערכות סינון מסוג זה היו מאפשרות את העלאת רמת הכשירות של הדירקטורים ויוצרות הרתעה מפני מינויים של דירקטורים שאינם ראויים. רק מפליא הוא שהאחראים על החיתום אצל חברות הביטוח או כל גורם אחר המבצע "בדיקות נאותות" בתאגיד, לא הוסיפו עד כה לשאלוני ההצטרפות או הבדיקה את החלקים המיועדים לתיעוד מלוא הנתונים הנדרשים על כישוריהם של חברי הדירקטוריון של החברה.
 
לאחר הבנת עומק הכשלים בתפקוד דירקטוריונים, במקרים שאירעו לאחרונה, ולאחר שמבינים כי זה "קצה הקרחון" המעיד על עומק הבעיה והיקפה, ייקל להבין את פוטנציאל הכשלים העלולים להתרחש בדירקטוריונים ה"סובלים" מהיעדר כישורים בסיסיים הנדרשים להם למילוי תפקידיהם והמיועדים להבטיח את כללי שיקול הדעת העסקי הנדרש להם.
בין הפעולות שבחינתן מומלצת, לשם כך, ניתן למנות :
• קביעת תנאי כשירות מחייבים לגבי כל מי שמכהן כדירקטור בחברה בעלת עניין ציבורי. שיקולים פוליטיים או זכויות ייצוג מגזריות לא יוכלו להחליף את תנאי הסף הנגזרים מדרישות הכשירות.
• חברות ביטוח, חתמים, גופים מוסדיים המשקיעים בתאגיד, גורמים מתקצבים וכיו"ב יבחנו את רמת הדירקטורים המכהנים וידרגו את איכות ניהול התאגיד.
• רוב חברי הדירקטוריון בחברות ציבוריות ימונה על ידי גוף חיצוני לחברה שישמשו בו נציגים מרשות ניירות ערך, הבורסה לניירות ערך, נציגי אקדמיה ונציגי גוף מייצג של החברות הציבוריות.
• הרכב הדירקטוריונים וכישורי החברים בהם צריכים להלום את תפקיד הדירקטוריון : התוויית מדיניותה העסקית של החברה, דרך ניהולה ופיקוח על כל אלה.  אין מקום למינויי "כיבוד".  תפקיד העובדים בחברה הינו לעבוד, תפקיד חברי מועצת העיר הינו ליטול חלק בישיבת מועצת העיר ולנהלה.  אין כל תועלת במינוי "נציגים" בדירקטוריון שעצם כהונתם איננה מתחייבת לצורך מילוי תפקיד הדירקטוריון.
• כישוריהם של הדירקטורים ייבחנו באופן שוטף, גם במהלך כהונתם, לרבות מסלולי הכשרה ובחינה.
• הגבלת מספר הדירקטוריונים בהם יכול דירקטור לכהן.
ממשל תאגידי ראוי,המתחייב בתאגידים בעלי עניין ציבורי, יובטח אם יכהנו בתאגידים אלה דירקטורים שהוכשרו, התנסו ונבחנו בדיסציפלינות השונות המרכיבות את מהותו של הממשל התאגידי.